2. Cerchiamo di fare, brevemente, il punto della situazione.

L'art. 8 del decreto aggiunge un periodo finale all'art. 275 co. 2-bisc.p.p., che suona ora come segue: "Non può essere applicata la misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena. Non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva da eseguire non sarà superiore a tre anni".

L'interpolazione è motivata esplicitamente, nel decreto, con riferimento alla "straordinaria necessità e  urgenza di modificare il comma 2-bis dell'articolo 275 del codice di procedura penale, al fine di rendere tale norma coerente con quella contenuta nell'articolo 656, in materia di sospensione dell'esecuzione  della pena detentiva".

L'art. 656 c.p.p., come è noto, prevede al quinto comma che, al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, il pubblico ministero sospenda l'esecuzione della pena detentiva non superiore - di regola - a tre anni, anche se costituente residuo di maggior pena, in modo da consentire al condannato, nei trenta giorni successivi, di formulare istanza di concessione di una misura alternativa alla detenzione. La sospensione dell'esecuzione ha lo scopo di evitare il passaggio in carcere per i condannati che si trovino in stato di libertà ovvero agli arresti domiciliari al momento del passaggio in giudicato della sentenza, allorché la quantità di pena ancora da eseguire sia compatibile con la concessione dell'affidamento in prova al servizio sociale, ovvero - in caso di insussistenza dei presupposti per l'affidamento in prova -della detenzione domiciliare o, in ulteriore subordine,dell'esecuzione della pena presso il domicilio di cui alla legge n. 199/2010 e successive modificazioni. Il soggetto potrà ugualmente finire in carcere, beninteso, se il tribunale di sorveglianza lo riterrà poi immeritevole di tutti questi benefici; ma il legislatore, del tutto ragionevolmente, muove qui da una prognosi favorevole circa la loro concessione.

La situazione è però rovesciata allorché il soggetto si trovi in stato di custodia cautelare al momento del passaggio in giudicato della sentenza: qui l'art. 656 co. 9 lett. b) c.p.p. esclude la sospensione dell'ordine di esecuzione anche in pendenza della richiesta di concessione di misure alternative, muovendo dall'opposta presunzione che il tribunale di sorveglianza non concederà alcuno dei benefici in parola. E ciò in quanto la persistenza della misura custodiale in carcere al momento del passaggio in giudicato della sentenza è fondata, nella stragrande maggioranza dei casi, su di un pericolo di reiterazione del reato o su di un pericolo di fuga, non neutralizzabili mediante gli arresti domiciliari: pericoli la cui sussistenza è incompatibile con la concessione di tutte le misure alternative in parola (cfr. in particolare l'art. 47 co. 2 ord. pen.: l'affidamento in prova è concesso "quando si può ritenere che il provvedimento ... assicuri la prevenzione del pericolo che [il condannato] commetta altri reati"; l'art. 47 ter co. 1 bis ord. pen.: la detenzione domiciliare può essere concessa "quando non ricorrano i presupposti per l'affidamento in prova al servizio sociale ... e sempre che tale misura sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati"; l'art. 1 l. 199/2010: "la detenzione presso il domicilio non è applicabile ... quando vi è la concreta possibilità che il condannato possa darsi alla fuga ovvero sussistono specifiche e motivate ragioni per ritenere che il condannato possa commettere altri delitti ovvero quando non sussista l'idoneità e l'effettività del domicilio anche in funzione delle esigenze di tutela delle persone offese"). Se, dunque, le esigenze cautelari in parola sussistono davvero al momento del passaggio in giudicato della sentenza, sarebbe illogico pensare che il tribunale di sorveglianza - appena qualche mese dopo - possa concedere un beneficio che presuppone l'inesistenza, appunto, del pericolo di reiterazione del reato e del pericolo che il condannato si renda irreperibile.

Su questo sfondo - in sé del tutto coerente - si innesta la novella legislativa, che sancisce un divieto assoluto di disporre la custodia cautelare in carcere in tutti i casi in cui il giudice ritenga che, all'esito del giudizio, la pena detentiva "da eseguire" non superi i tre anni. A prescindere per il momento dalle difficoltà di esegesi dell'inciso "da eseguire", sulle quali tornerò tra qualche istante, lo scopo della norma è all'evidenza quello di consentire tendenzialmente in tutti questi casi la sospensione dell'ordine di esecuzione della condanna al momento del passaggio in giudicato della sentenza, evitando il meccanismo preclusivo di cui all'art. 656 co. 9 lett. b) c.p.p., che - come abbiamo visto - esclude la sospensione allorché il condannato si trovi in quel momento in stato di custodia cautelare in carcere.

La previsione dell'art. 656 co. 9 lett. b) c.p.p. è, anzi, a questo punto svuotata di contenuto: a parte i casi disciplinati dagli arte 90 e 94 del t.u. stup., i condannati ad una pena fino a tre anni - e cioè quegli stessi condannati che ai sensi del comma 5 possono beneficiare della sospensione dell'ordine di esecuzione - per effetto del nuovo art. 275 co. 2-bis non potranno più trovarsi in stato di custodia cautelare al momento del passaggio in giudicato della sentenza.

E pertanto: nessuno di questi imputati dovrà andare in carcere durante il processo; e quasi tutti (salvi quei pochi che rientreranno nella diversa preclusione di cui all'art. 656 co. 9 lett. a) beneficeranno al momento della condanna della sospensione dell'ordine dell'esecuzione ai sensi dell'art. 656 co. 5 c.p.p., e potranno così attendere in stato di libertà o, al più, agli arresti domiciliari (art. 656 co. 10) la decisione del tribunale di sorveglianza. E ciò anche laddove, in considerazione della loro pericolosità sociale o del rischio che si sottraggano con la fuga all'esecuzione della condanna (e dunque dei pericoli che sino a ieri avrebbero consentito l'adozione nei loro confronti della misura custodiale in carcere), sia assai probabile il rigetto della loro istanza di misura alternativa alla detenzione da parte del tribunale di sorveglianza. Solo in quel momento, in base al decreto legge appena entrato in vigore, essi dovranno andare in carcere: ammesso, naturalmente, che li si riesca a reperire.

Lungi dal rendere coerente il sistema delle misure cautelari con la disciplina dell'art. 656 c.p.p., dunque, la novella legislativa stravolge letteralmente la logica originaria dell'art. 656 c.p.p., rovesciandone i saggi schemi presuntivi in favore di un generalizzato favor libertatis anche per soggetti che non sono in alcun modo candidati a beneficiare delle misure alternative, in ragione della loro spiccata pericolosità sociale o del concreto rischio che si sottraggano con la fuga alla sanzione.

3. Ma, soprattutto, la novella legislativa preclude il soddisfacimento anche delle più pressanti esigenze cautelari nei confronti di tutti gli imputati per i quali sia prevedibile una condanna a pena detentiva non superiore ai tre anni.

Chiunque abbia un minimo di esperienza pratica sa bene che il limite di tre anni di pena in concreto è compatibile con reati di media gravità, e comunque di notevole allarme sociale: come ricordavo in sede di primissimo commento, il catalogo va dai furti in abitazionealle piccole rapine, dai maltrattamenti in famiglia allo stalking, dalpeculato e la corruzione per l'esercizio della funzione all'illecito finanziamento ai partiti.

Dal 28 giugno scorso, è dunque vietato applicare la custodia cautelare in carcere in tutti questi casi, pur in presenza delle più gravi esigenze cautelari, a meno che il giudice non 'gonfi' artificiosamente la prognosi sulla pena che sarà irrogata. Un espediente, quest'ultimo, che avrebbe comunque le gambe corte, perché già a partire dalla condanna di primo grado la prognosi sarà sostituita dalla semplice constatazione del quantum di pena irrogata: se la pena non è superiore ai tre anni, la custodia cautelare dovrà in ogni caso essere revocata. A meno che, anche qui, i giudici non incomincino semplicemente... ad innalzare regolarmente le pene sopra i tre anni, a fronte di esigenze cautelari particolarmente importanti; con un esito a dir poco distonico rispetto agli stessi intendimenti del legislatore (oltre che, naturalmente, ingiusto per i condannati).

I risultati sono facili da immaginare; ma forse non è inutile evidenziare un po' più nel dettaglio le situazioni assurde che si presenteranno nei prossimi giorni, e che in parte si sono già presentate in questa prima settimana di applicazione del decreto.

Scenario tipico da 'direttissima': arresto in flagranza di un soggetto colto a rubare in un appartamento, o di un ladro di supermercati che ha usato violenza contro il personale di vigilanza durante il controllo (rapina impropria). Il giudice della convalida ritiene che la pena detentiva inflitta non sarà superiore ai tre anni, ma ravvisa un evidente pericolo di reiterazione del reato in considerazione dei numerosi precedenti penali dell'imputato, nonché il pericolo che il soggetto si sottragga all'esecuzione della sanzione stante la dichiarata assenza di fissa dimora. Il nuovo art. 275 co. 2-bis c.p.p. impedisce di applicare nei loro confronti la custodia cautelare in carcere;  d'altra parte, nemmeno gli arresti domiciliari risultano applicabili nel caso di specie, stante l'indisponibilità di un domicilio (essendo verosimile che - contrariamente a quanto normalmente accadeva sino al 28 giugno scorso - oggi nessun parente o amico si presenterà più in tribunale per dichiarare la propria disponibilità ad accogliere in casa propria l'imputato). L'imputato dovrà così essere rimesso immediatamente in libertà con una misura non custodiale.

Facile prevedere che l'imputato violerà le prescrizioni inerenti alla misura; ma, anche in questo caso, nulla di male potrà accadergli. L'art. 280 co. 3 c.p.p. consente, in effetti, l'applicazione della custodia cautelare in carcere, in caso di trasgressione delle prescrizioni inerenti ad altra misura cautelare, anche in deroga ai limiti di pena (massimo edittale pari ad almeno cinque anni di reclusione) indicati nel comma 2; ma non contempla alcuna deroga all'art. 275 co. 2-bis, che vieta oggi in maniera assoluta la custodia cautelare in carcere in tutti i casi in cui il giudice ritiene che la pena in concreto inflitta non sarà superiore a tre anni.

Facile prevedere che, in queste condizioni, il nostro imputato possa rapidamente sparire dalla circolazione. Il processo nei suoi confronti si farà comunque (l'imputato, regolarmente difeso e avvertito del successivo corso del processo all'udienza di convalida, sarà considerato assente se non si presenterà alle udienze successive) e la pena passerà in giudicato: ma resterà, con tutta probabilità, sulla carta.

La situazione è poi ancora più paradossale nelle ipotesi in cui l'imputato disponga di un domicilio, e possa essere collocato agli arresti domiciliari. In caso di trasgressione degli obblighi inerenti alla misura, l'art. 276 co. 1­-ter c.p.p. dispone bensì che la misura debba essere revocata e sostituita con la custodia cautelare in carcere. Ma anche tale disposizione è, oggi, divenuta inapplicabile in tutti i casi previsti dall'art. 275 co. 2-bis c.p.p., che stabilisce legenerali condizioni di applicabilità della custodia cautelare in carcere: la quale dunque dovrà essere applicata soltanto agli imputati per i quali il giudice prognostichi l'inflizione una pena detentiva superiore ai tre anni.

D'altra parte, l'imputato che si allontani dal domicilio potrà essere sì arrestato per evasione, in forza dell'art. 3 d.l. 151/1991; ma nei suoi confronti non potrà più essere disposta la misura della custodia cautelare in carcere nemmeno in relazione al procedimento per evasione, l'art. 391 co. 5 c.p.p. derogando per tutti i casi di arresto in flagranza ai limiti di pena di cui agli articoli 274 co. 1 lett. c) e 280, ma non - ancora una volta - alla norma generale di cui all'art. 275 co. 2-bis in parola.

L'imputato agli arresti potrà così tranquillamente allontanarsi dal proprio domicilio, senza temere in alcun caso di essere posto - almeno nell'immediato - in carcere. Per finirci, dovrà attendere quanto meno il passaggio in giudicato della sentenza che lo condannerà per evasione (sempre, naturalmente, che non riesca a porsi in salvo in tempo utile).

La situazione sfiora, infine, il ridicolo nell'ipotesi in cui l'imputato di un reato per il quale sia pronosticabile l'inflizione di una pena detentiva non superiore a tre anni sia già stato condannato, nei cinque anni precedenti, per evasione. In questo caso, l'art. 284 co. 5-bis c.p.p. vieta che siano concessi gli arresti domiciliari, evidentemente dando per scontato che il giudice applicherà la custodia cautelare in carcere; la quale però è - oggi - vietata dall'art. 275 co. 2-bis c.p.p. Risultato: l'imputato, che già ha dimostrato una spiccata tendenza alla fuga, dovrà essere necessariamente sottoposto a una misura non custodiale - che certamente non tarderà a trasgredire.

4. La sistematica frustrazione appena descritta delle esigenze cautelari appare poi specialmente intollerabile in relazione a reati a base violenta quali i maltrattamenti in famiglia o gli atti persecutori (il c.d. stalking). La pratica scomparsa, in questi casi, della prospettiva della custodia cautelare in carcere come ultima ratio per la tutela della vittima durante il processo (perché di questo si tratta, con buona pace delle resistenze teoriche di molta parte della dottrina processualpenalistica rispetto a questa prospettiva) rischia di rendere sistematicamente ineffettive anche le altre misure cautelari non custodiali, a cominciare dal divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa: misure che in tanto possono funzionare, in quanto la loro trasgressione possa essere sanzionata mediante l'aggravamento della misura, sino alla prospettiva 'finale' della custodia cautelare in carcere, la quale esercita mediamente un effetto deterrente nei confronti degli imputati proprio in quanto sia una prospettiva reale, cui ci si espone in caso di reiterazione nel comportamento aggressivo.

5. Si potrebbe altresì discutere sulle già anticipate difficoltà di interpretazione dell'inciso "pena da eseguire" contenuto nella norma - inciso davvero oscuro, posto che la quantità di pena ancora da eseguire una volta detratto il pre-sofferto può essere determinata soltanto al momento del passaggio in giudicato della sentenza, e non nel momento in cui il giudice debba decidere sull'applicazione di una misura cautelare, e in cui è possibile al più fare una prognosi sulla pena che sarà inflitta al momento della condanna. Ma non credo valga la pena di soffermarsi anche su questo aspetto, certamente suscettibile di essere corretto in sede di conversione del decreto, dal momento che a me pare - assai più radicalmente -  che la norma in esame meriti di essere del tutto eliminata in quella sede.

Non ritengo, in effetti, sia proficuamente percorribile la strada di una sua mera correzione, più volte invocata in questi giorni nel dibattito pubblico. Immaginare una lista di reati di particolare allarme sociale che facciano eccezione alla regola generale è, infatti, un espediente particolarmente gradito al nostro legislatore, che ha però il non trascurabile effetto collaterale di dare la stura a probabili eccezioni di illegittimità costituzionale in relazione ai reati non inclusi nella lista; mentre introdurre una clausola generale che, ad es.,consenta al giudice di applicare la misura cautelare in carcere nei casi di grave pericolo di reiterazione del reato, significherebbe reintrodurre dalla finestra quelle stesse esigenze cautelari indicate in via generale dall'art. 274 c.p.p., che si volevano solennemente cacciate dalla porta per tutti gli imputati per i quali possa effettuarsi una prognosi di pena detentiva non superiore, in concreto, ai tre anni. Anche perché, una volta reintrodotta la possibilità della custodia cautelare per il pericolo di reiterazione del reato, perché mai non reintrodurla anche per il pericolo di fuga, quasi che possa essere considerato un problema veniale quello di un condannato che si sottragga all'esecuzione di una pena di tre anni di reclusione? E perché non ripristinare la custodia cautelare anche per i casi più eclatanti di pericolo di inquinamento probatorio, particolarmente rilevanti in relazione a tipologie di reato diverse da quelle delle 'direttissime', e che coinvolgono invece 'colletti bianchi' che possono avvalersi di fitte rete di relazioni e di potere?

Ancora più in radice, la norma va a mio avviso cancellata per il messaggio - pernicioso, ma purtroppo già diffuso anche tra gli addetti ai lavori - che finisce involontariamente per rafforzare: quello, cioè, per cui la pena detentiva fino a tre anni in realtà non esiste, o comunque non è cosa da prendere sul serio. Un messaggio, questo, del tutto distonico anche rispetto alla giustissima prospettiva di immaginare e attuare alternative effettive alla pena detentiva: le quali, per poter funzionare, presuppongono tutte la persistenza - almeno sullo sfondo - della prospettiva di finire in carcere (anche, se necessario, per periodi ben inferiori ai tre anni) in caso di inadempimento degli obblighi ad esse inerenti.

La lotta per un volto più dignitoso, e umano, della pena non passa per scorciatoie come quella oggi sperimentata, che finiscono per indebolire la credibilità dell'intero sistema penale e - ciò che più conta - la sua essenziale funzione di tutela delle vittime del reato.